Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, zaś na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. w zw. z art. 85 ust. 1 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówieni, jeżeli z tego powodu doszło do zakłócenia konkurencji.
Podstawową zasadą prawa zamówień publicznych jest, wyrażona w art. 16 pkt. 1 p.z.p. zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z tym, art. 85 p.z.p. statuuje, że w sytuacji w której wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zastosowane środka zamawiający wskazuje w protokole postępowania.
Mając na względzie kolejną ważna zasadę zamówień publicznych – zasadę proporcjonalności – ustawodawca wskazał, że w opisanej sytuacji wykluczenie następuje wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób, przy czym przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia mu możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Przykładem ostatniego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w której stwierdzono wystąpienie zakłócenia konkurencji, jest wyrok KIO z 12.08.2022 r., KIO 1680/22. W stanie faktycznym tej sprawy Wykonawca przygotował „Koncepcję Programową” dla Zamawiającego, która to koncepcja została następnie wykorzystana i stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia do wykonania projektu budowlanego drogi odcinka drogi S6 na odcinku Odcinek 3 – Police – Goleniów. Dodatkowo Zamawiający prowadził procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny, w której wykonawca uzasadniając wysokość złożonej oferty wskazał, że przygotowując koncepcję nabył wiedzę i informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, które w ocenie Izby daleko wykraczają poza treść „Koncepcji Programowej”, co dawało mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami starającymi się o zamówienie.
Z uwagi na brak udowodnienia, że do naruszenia konkurencji nie doszło, w związku z wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniem, Izba nakazała wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty.